A Legalidade é conquista do Estado Democrático de Direito, em que o Estado e seus agentes devem obediência às leis. É também garantia dos direitos individuais, direito natural, positivado com força normativa no art. 5º, II. É também princípio da Administração de acordo com a art. 37. Todos da Constituição Federal de 1988.
Desse modo, ninguém é obrigado fazer ou deixar de fazer algo se não estiver o mandamento previsto em lei. A Administração Pública tem subordinação completa à lei, deve fazer apenas o autorizado por ela, não havendo espaço para a autonomia do desiderato pessoal dos agentes, pois a vontade a ser seguida é a geral, manifesta em lei, não cumpri-la, sob escudo da malfadada “discricionariedade”, é desvio de finalidade e gera responsabilidade jurídica ao infrator.
A Constituição Federal de 1988 aboliu a previsão de prisão administrativa, salvo no caso de transgressão disciplinar Militar. É um claro repúdio da nova ordem à restrição de liberdade sem as garantias de um juízo competente.
Desse modo, diante de uma transgressão que pode ocasionar prisão administrativa, esta deve, pela segurança jurídica e em respeito ao espírito democrático, por tolir um bem tão caro ao homem desde sua remota história, ser prevista em lei formal e não em ato normativo, ou ainda, pós-fato, sem uma taxatividade legal.
A peculiaridade do texto constitucional ao trata dos militares não fez ressalvas no tocante à subordinação ao princípio da legalidade, portanto, as transgressões disciplinares por poderem resultar em prisão, devem ser editadas taxativamente em lei no sentido estrito!
No máximo, a definição dos conceitos jurídicos indeterminados por atos normativos é aceitável, para, assim, evitar que a definição se dê após o fato e de acordo com o infrator e a vontade da autoridade para cada caso.
Nas Forças Armadas, Aeronáutica e Marinha deixam em aberto o rol de transgressões disciplinares em sues regulamentos, com edições em 1975 e 1983 respectivamente, os decretos surgiram no período anterior ao texto constitucional e devem passar pelo filtro Constitucional ao serem interpretados.
Assim diz o art. 10 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER) em seu parágrafo único:
São consideradas também, transgressões disciplinares as ações ou omissões não especificadas no presente artigo e não qualificadas como crime nas leis penais militares, contra os Símbolos Nacionais; contra a honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe; contra os preceitos sociais e as normas da moral; contra os princípios de subordinação, regras e ordens de serviço, estabelecidos nas leis ou regulamentos, ou prescritos por autoridade competente. (DECRETO Nº 76.322/1975, grifo nosso).
Não difere muito da redação do art. 7º do Decreto 88.545/1983 que cuida da disciplina interna na Marinha.
De forma inovadora, com texto construído após a Constituição de 1988, o Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) descreve de forma taxativa, todas as transgressões disciplinares, assim, de acordo com o art. 15 do Decreto 4.346/2002:
“São transgressões disciplinares todas as ações especificadas no Anexo I deste Regulamento.”
Mesmo sendo uma inovação legal na esfera do direito punitivo não apreciada pelo Legislativo, já há uma evolução em relação às demais Forças Armadas ao limitar as transgressões àquelas previstas no decreto.
No mesmo diapasão do Exército, por exemplo, segue o Estatuto dos Militares do Estado da Bahia, trazendo, de forma taxativa, porém por lei formal, em seu artigo 51 e 57 a relação de infrações disciplinares, este prevendo os casos passíveis de demissão e aquele as suscetíveis a advertência ou detenção.
Porém, na prática, PDSs e PADs têm sido instaurados e vêm punindo militares por motivos estranhos aos determinados pela Lei, numa manifesta e clara violação ao princípio da legalidade e a o Estado democrático de Direito.
Punir os militares, por exemplo, por “não amar a verdade” (artigo 39, II – 7.990/2001 – BA) ou não “ser polido na sua linguagem”, são absurdos que não podem mais ser aceito pelos militares e nem pelo judiciário, pois não são infrações disciplinares, portanto, fora da possibilidade de qualquer punição.
